Подколзина Елена Анатольевна,

к.э.н., старший научный сотрудник ЛИА,

доцент кафедры институциональной экономики ГУ-ВШЭ,

заместитель директора Института институциональных исследований ГУ-ВШЭ

Финансовый бизнес

ноябрь-декабрь, 2010

Основная составляющая института банкротства — это законодательство о банкротстве, однако стремление всех участников процесса банкротства следовать предписаниям закона подвержено влиянию таких факторов, как корпоративная культура взаимодействия компаний в стране, распространенность использования судебной системы, наличие альтернативных схем разрешения спросов о возврате долга. В данной статье мы рассматриваем, как изменялись предпочтения кредиторов и должников в выборе между формальными и неформальными механизмами решения проблемы неплатежеспособности компаний при внедрении "новых"законов начиная с 90-х годов 20-го века. Какое поведение кредиторов и должников провоцируют законы о банкротстве

Практически все современные экономические системы находятся в состоянии постоянного развития и внедрения административных и технологических инноваций во всех сферах. Это, в свою очередь, обуславливает необходимость постоянной модификации институтов под изменяющиеся условия. Особый интерес представляет адаптация поведения экономических агентов к изменяющимся условиям, в частности адаптация к новым законам, так как в этом случае изменяются и формальные, и неформальные правила, регулирующие взаимоотношения между экономическими агентами в определенной сфере. Зачастую предсказать то, каким образом экономические агенты будут себя вести после принятия нового законодательства, не представляется возможным. Однако именно ответ на этот вопрос особенно важен при введении в действие новых законов. Внедрение нового закона означает не только изменение формальных правил, но и изменение спроса на неформальные правила, что, в свою очередь, может привести к их видоизменению.

В данной статье рассматривается институт корпоративного банкротства. В поле исследования попадают взаимоотношения кредиторов и заемщиков как в ходе решения проблемы неплатежеспособности, так и до ее возникновения. Основной акцент сделан на том, каким образом дизайн законодательства о несостоятельности оказывает влияние на сравнительную выгоду экономических агентов от различных механизмов возврата долгов.

Все исследователи и политики сходятся в том, что современная экономическая система не может существовать без адекватного закона о банкротстве. Однако до сих пор нет единого мнения о том, как должен выглядеть оптимальный закон о банкротстве, какие цели он должен в первую очередь преследовать, где проходит грань баланса интересов должника и кредиторов, способствуют ли существующие неформальные практики повышению эффективности функционирования института банкротства. Чтобы понять, чем обусловлен столь широкий разброс мнений относительно института банкротства, обратимся к его истокам.

Институт банкротства возник в результате необходимости урегулировать взаимоотношения между теми экономическими агентами, которые берут средства в долг, и теми, кто предоставляет эти средства, т.е. между заемщиками, или должниками, и кредиторами. Зарождением формального института банкротства (появление первых законов, регулирующих проблему неплатежеспособности заемщика) принято считать XIII век, хотя, очевидно, что такого рода экономические взаимоотношения существовали значительно раньше. До этого отношения регулировались сложившимися между конкретными агентами неформальными соглашениями.

С ускорившимся развитием экономики, которое обусловило укрупнение масштабов деятельности экономических агентов и широкое распространение делегирования части полномочий от одних агентов другим, возникла потребность в унификации правил регулировавших отношения должников и кредиторов. Это позволяло снизить неопределенность в их отношениях, обеспечив предсказуемость их действий и предоставив механизмы обеспечения защиты собственных интересов в случае, когда одна из сторон ведет себя оппортунистически .

В первых законах основной акцент делался на интересах кредиторов, на возможности как можно быстрее провести процедуру банкротства должника. Однако первые законы не предполагали, что все кредиторы должника должны обязательно получить обратно свои средства. Кредиторы действовали индивидуально, у них не было необходимости выяснять, есть ли у должника еще кредиторы; кто первым обращался, тот и получал возмещение. Банкротство приравнивалось долгое время к воровству, соответственно, и отношение к должникам-банкротам было как к ворам и мошенникам. В Англии должники, становившиеся банкротами, лишались многих политических и экономических прав. Саму процедуру банкротства могли инициировать только кредиторы.

Только в XVIII веке появились зачатки идеи, что банкротство должно обеспечивать не только возврат средств кредиторам любой ценой, но и возможность реабилитации для должника. В частности, в США вводятся акты о несостоятельности, в которых отражается идея того, что законодательство о банкротстве должно учитывать интересы не только кредиторов, но и должников. Появляется принцип ограниченной ответственности, который позволяет должнику впоследствии начать свое дело "с чистого листа". Существовало деление законодательства о банкротстве на законодательство о несостоятельности и законодательство о банкротстве.

Законодательство о банкротстве было нацелено на защиту кредиторов и применялось в отношении лиц, задействованных в сфере торговли. В данном случае предполагалось, что неуплата долга — это следствие противозаконных действий должника. Законодательство о несостоятельности, наоборот, было направлено на защиту интересов должника и применялось в остальных сферах, кроме торговли. В данном случае подразумевалось, что невыплата долга обусловлена непредвиденными событиями, а вина должника минимальна.

На современном этапе прослеживается тенденция к развитию реабилитационных практик. Как следствие, происходит усложнение процедур и увеличение срока протекания процесса банкротства. В частности, это связано с тем, что все больше экономических агентов вовлечены в проблему несостоятельности отдельно взятой компании. В ходе банкротства компании, помимо интересов кредиторов и должника, затрагиваются интересы работников компании-банкрота, потребителей ее продукции, поставщиков, а также государства.

Возникает дилемма. С одной стороны, учет интересов большего количества экономических агентов должен приводить к росту благосостояния, но, с другой стороны, в данном случае мы сталкиваемся с тем, что спрос на законодательство может упасть ввиду чрезмерной дороговизны процедуры, что начнут развиваться неформальные механизмы урегулирования проблемы. Очевидно, что достигнуть неформальной договоренности между всеми участниками невозможно из-за чрезмерного разброса их интересов. И поэтому применение неформальных процедур очень часто будет приводить к исключению ряда заинтересованных агентов и, соответственно, к ущемлению их интересов.

Институт банкротства состоит из свода правил, как формальных, так и неформальных, которые регулируют взаимоотношения экономических агентов в области неплатежеспособности, механизмов принуждения к исполнению данных правил, а также из набора возможных вариантов интерпретаций правил, которые определяют характер их дальнейшего использования.

Все правила могут быть разделены на три группы.

Первая — это правила, которые возникают в двухсторонних взаимоотношениях между экономическими агентами и разделяются, соответственно, только сторонами, вступившими в рассматриваемые бизнес-отношения.

Вторая — это альтернативные правила, которые разрабатываются для отдельного сообщества, например для различных ассоциаций (предполагается, что в сообществе состоит более двух компаний).

Третья — это законодательство о банкротстве и сопряженные законодательные акты, регулирующие отношения в сфере неплатежеспособности.

Существенную роль в том, какие механизмы преобладают на практике, играет государство. Так как оно задает степень покрытия рассматриваемой проблемы законодательством, и оно же обеспечивает принуждение к исполнению правил, заложенных в законах. Правила, заложенные в законах, определяют уровень трансакционных издержек их использования для сторон, соприкасающихся с данной проблемой. Чем больше правила, предложенные государством, соответствуют интересам экономических агентов, сталкивающихся с проблемой несостоятельности, тем выше вероятность того, что они прибегнут к формальным механизмам ее разрешения. Также на решение экономических агентов по выбору правила влияют издержки следования данным правилам. Чем выше данные издержки, тем менее привлекательно правило для агентов при прочих равных.

Как уже отмечалось, законодательство о банкротстве определяет то, какой ожидаемый результат может быть достигнуть в ходе судебного разбирательства, а также оно влияет на распределение переговорных позиций сторон, участвующих в разрешении проблемы неплатежеспособности несудебными способами. Под результатом здесь подразумевается — смогут ли все кредиторы вернуть себе средства, переданные должнику. Обратимся к основным аспектам функционирования законодательства о банкротстве в России.

Российские реформы в области законодательства о банкротстве

Практически во всех европейских государствах законы, в той или иной мере регулирующие проблему несостоятельности, появились в XIII— XVI вв. Для России началом зарождения подобных законов можно считать XVIII век. Оно развивалось на основе западноевропейского законодательства до 1917 года, когда в результате Октябрьской революции в России кардинально изменилась стратегия развития. В советской России институт банкротства не был востребован в силу специфики функционирования плановой экономики, поэтому данное понятие было исключено из законодательства. В хронологической таблице кратко разобраны законы о несостоятельности, действовавшие в России с 1740 года до советского периода, и перечислены основные законы, принятые в переходный период.

Первый законодательный акт, посвященный проблеме банкротства, в постсоветский период — это Указ Президента РФ № 623 (от 14.07.1992) "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". Срок его действия ограничивался введением закона о банкротстве. Первый российский Закон о банкротстве был принят 19 ноября 1992 года — это ФЗ № 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".

Данныйзакон был разработан как один из элементов рыночных реформ, проводившихся в то время. Ввиду внедрения других принципов ведения деловых отношений возникла необходимость в законных способах решения проблемы неплатежеспособности. В основе первого российского закона о банкротстве лежал принцип неоплатности — для того, чтобы возбудить дело о банкротстве, необходимо было доказать, что у должника активы превышали пассивы, в результате чего он не мог удовлетворить предъявляемые к нему требования.

Согласно Закону 1992 года "под несостоятельностью понималась неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника"

Данное определение несостоятельности подразумевало возможность функционирования фирм, которые неспособны оплатить получаемые товары и услуги, и, таким образом, ограничило возможность применения банкротства к фирмам, предприятиям, организациям. Законом устанавливалась сложная схема инициирования, ведения дела и принятия окончательного решения по процедуре банкротства. Условием для начала процедуры банкротства, согласно Закону 1992 года, было превышение общего объема просроченной задолженности над общей балансовой стоимостью активов компании. Так как руководство компаний имело возможность манипулировать данными по общей балансовой стоимости активов компании, например путем выпуска не обладающих реальной ценностью долговых обязательств с высокой номинальной стоимостью для своей собственной фирмы, это условие привело к отсутствию эффективной угрозы банкротства.

Согласно статистическим данным, ситуацию с банкротствами в России на период с 1992 по начало 1998 года можно охарактеризовать следующим образом: количество возбуждаемых дел о банкротстве незначительно, но со временем оно увеличивается. По данным на конец августа 1997 г., более 80% всех неплатежей составляла задолженность, у которой истек трехмесячный льготный период, после чего кредиторы имеют право возбуждать против должника дело о банкротстве. Но случаи возбуждения дел о банкротстве крайне редки.

Однако одновременно с принятием Закона о банкротстве в 1992 году началась разработка нового законодательства о банкротстве при участии зарубежных экспертов. В частности была создана специальная комиссия (в середине 90-х), которая выработала ряд рекомендаций по дизайну законодательства в области конкурсного права в России. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" №6 от 8 января 1998 года вступил в действие 1 марта 1998 года. Принципиальное отличие заключалось в смене критериев признания должника банкротом — принцип неоплатности был заменен принципом неплатежеспособности.

Однако, несмотря на то, что текст закона от 1998 года учитывал недочеты предыдущего закона, и казалось, что с ним не должно возникнуть серьезных проблем в применении, практика показала его относительную неэффективность. Зачастую процедуры банкротства использовались не для того, чтобы усилить финансовую и налоговую дисциплину, провести реструктуризацию или перераспределить активы в пользу более эффективных собственников, а в качестве механизма перераспределения прав контроля над предприятиями в пользу региональных администраций и даже для защиты менеджеров от необходимости погашения их обязательств по федеральному налогообложению и от претензий внешних кредиторов.

Таким образом, Закон о банкротстве от 1998 года в реальности не всегда служит целям защиты внешних кредиторов и ужесточения бюджетных ограничений для менеджеров предприятий. Одна из причин этого состоит в том, что согласно данному закону судьи Арбитражного суда получили очень большую силу, не являясь при этом полностью независимыми. Дела о банкротстве в большинстве случаев рассматриваются региональными подразделениями Арбитражного суда, и имеются свидетельства того, что решения, принимаемые судьями региональных арбитражных судов, зачастую обусловлены влиянием региональных органов власти.

В результате был принят уже третий по счету Закон о банкротстве — Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ. Новый закон о банкротстве по сравнению с законом 1998 года ущемляет права кредиторов, предоставляя должнику широкие возможности по восстановлению платежеспособности, что приближает его к американскому и французскому законам.

Институциональные преобразования в России в 1990-х годах

Здесь мы обратимся к вопросу изменения не законодательства о банкротстве, а именно структуры института банкротства. Каким образом изменялись правила, входящие в институт банкротства, как изменялись предпочтения игроков в выборе разных наборов правил? Прежде всего, обратимся к вопросу о характере институциональных изменений, имевших место в 1990-х годах, когда появился первый российский Закон о банкротстве.

Одним из первых к вопросам о роли институтов и институциональной динамики в функционировании экономических систем обратился Норт.

Норт отмечает, что изменение институтов носит постоянный, инкрементный характер, а не дискретный. Безусловно, имеют место в истории и "революции" — резкие и неожиданные изменения в формальных правилах. Под формальными Норт предлагает рассматривать "правила, придуманные людьми", иначе говоря, законы, а под неформальными — общепринятые условности и кодексы поведения. Однако Норт подчеркивает, что в случае революции динамика институтов не заканчивается на изменениях, внесенных в правила, за этим следует процесс приспособления неформальных ограничений к изменившимся условиям.

Рассмотрим возможные варианты изменения институтов вообще и института банкротства в частности. Пойдем от заданной ранее структуры института и попытаемся ответить на вопросы, что может начать в ней изменяться, в результате чего могут возникнуть предпосылки для изменений и какова будет траектория развития?

Начать следует с мотивов возможных изменений. Во-первых, изменения могут быть реакцией на внешние условия (для отдельно рассматриваемого института), например изменение институциональной среды в стране или скачок в технологическом развитии. Во-вторых, под интересы одного из влиятельных игроков подпадает изменение рассматриваемого института. Траектория и характер изменений будут во многом зависеть от типа рассматриваемого института.

В современном обществе любой институт содержит в себе две составляющие: формальную, базирующуюся на определенных положениях законодательства, и неформальную, базирующуюся на спонтанно возникающих нормах поведения в отдельных группах экономических агентов. Как видно из определения института, данного выше, любой экономический институт будет содержать в себе и формальные правила, и неформальные ограничения. Можно выделить институты, которые рассчитаны на то, что приоритетными являются формальные правила, а неформальные ограничения их дополняют — это первые два типа институтов.

И другой вариант, когда поведение агентов в основном базируется на неформальных ограничениях, а существующие формальные правила (например, конституция страны) их дополняют. К первым относятся институты, базирующиеся на законах и контрактах. Ко вторым относятся такие институты, как корпоративная культура, институт гражданского брака и т.п. Выделенные типы институтов по-разному подвержены влиянию внешних изменений и способности изменяться, эволюционировать.

Для России 90-х годов было характерно проведение ряда реформ. Под реформами, вслед за Полтеровичем (2007 год), следует понимать "целенаправленное изменение институтов, предполагающее присутствие в экономической системе агентов, которые разрабатывают и реализуют план трансформации". Таким образом, для России 90-х годов было характерно революционное изменение большей части институтов, в том числе и для института банкротства. Эволюционное развитие последнего было невозможно по определению, так как в советский период он был не востребован и отсутствовал.

Важную роль в изменении института банкротства играет поведение компаний, а особенно то, каким образом они реагируют на институциональные изменения. В случае революционного характера изменений, предприятия не успевают приспосабливаться к изменениям, в результате возникает конфликт законодательства и неформальных норм.

Как правило, законодатели вкладывают в создаваемые акты определенные цели, которые должен преследовать формальный институт, однако не всегда удается добиться того, чтобы экономические агенты обращались к институту именно с заданными целями. Как отмечает Полищук (2007 год), "в действительности мотивы обращения к институту могут быть сложнее и иметь мало общего с его декларируемой функцией". Институт, преломляясь о существующую в стране институциональную среду, сложившиеся обычаи, создает определенные стимулы и ожидания у экономических агентов, которые могут не совпадать с предположениями законодателей. Таким образом, "могут возникнуть основания для нецелевого использования институтов, когда экономических агентов привлекают возможности института, отдаленно связанные с его официальной функцией, но так или иначе эту функцию эксплуатирующие".

Многие исследователи выделяют в качестве основного недостатка института банкротства то, что экономические агенты очень часто им манипулируют. Формальная составляющая института банкротства имеет юридическое оформление в виде Законов. Однако, как мы уже неоднократно отмечали, законы не могут безальтернативно зафиксировать цель и правила применения института, как правило, остается открытая для интерпретации экономическими агентами "серая зона".

Вынужденная неполнота законодательства нередко позволяет, соблюдая формально его букву, осуществлять деятельность, противоречащую первоначальной идее, заложенной в законе, таким образом, нецелевое использование выражается в манипулировании законодательством о банкротстве. "Возможности для злоупотреблений тем шире, чем менее совершенны законы и/или неэффективно судопроизводство, которое должно интерпретировать законы исходя из их цели и замысла".

Начиная с 1998 года, когда к институту банкротства начали прибегать все больше экономических агентов, выяснилось, что одной из основных причин обращения к институту выступает желание захватить бизнес экономически состоятельного субъекта. Ниже на рисунке представлена схема захвата предприятия по Закону от 1998 года.

Изменение института банкротства в последнее время — это, как правило, изменение законодательства о банкротстве, которое может быть вызвано предпосылками, возникающими в экономической или политической ситуации страны. Возможные варианты — возникает потребность в дополнительных положениях, регулирующих проблемы, возникающие в случае несостоятельности компаний, так как существующее законодательство не позволяет регулировать их оптимальным образом; или возникает потребность в создании принципиально нового института. Примером первого варианта могут служить любые изменения законодательства, принятые в развитых странах в последние годы. Такого рода изменения можно отнести к эволюционному варианту развития. И практика показывает, что ситуации отторжения новых положений крайне редки.

Второй вариант — создание законодательства с "нуля", или кардинальное изменение существующего законодательства. Эта ситуация была широко распространена в постсоциалистических странах, когда возникла потребность в институте банкротства в связи с переходом к рыночной экономике. Это уже пример революционных изменений.

На первых этапах внедрения нового института практически все страны столкнулись с серьезными проблемами. Многие проблемы были вызваны тем, что предприятия не успевали адаптировать свое поведение к новому институту, который, как правило, противоречил существовавшей до этого в стране практике возврата долгов, сложившимся неформальным ограничениям. В большинстве стран в социалистический период не существовало законов о банкротстве либо они вообще не использовались, поэтому все проблемы, связанные с возвратом долгов, решались посредством неформальных договоренностей.

Законы 1992 года и 2002 года характеризуются высоким уровнем издержек проведения судебной процедуры банкротства, что делает для кредиторов более выгодной стратегию частного принуждения. Стоит отметить, что издержки были выше для Закона от 1992 года, а также вероятность возврата долга в рамках Закона от 1992 года была крайне низка, а продолжительность процедуры, наоборот, велика. Что позволяет утверждать, что, скорее всего, в этот период большинство кредиторов предпочитало использование частных механизмов принуждения.

Закон 1998 г